INTERNET ET RESEAUX DE DISTRIBUTION :
Lequel des deux contractants doit-il solliciter l’autorisation de l’autre pour créer un site internet ?

Publication de Me Nathalie CASTAGNON in : "Contrats, Concurrence, Consommation" éd.jurisclasseur Octobre 2003

On le sait : les contrats de distribution en cours d’exécution n’ont, pour la plus part, pas prévu de réglementer les droits et obligations des parties dans le cadre de la vente par internet.

Faute, hier, d’avoir anticipé l’influence croissante du net dans la distribution, ces lacunes créent aujourd’hui une insécurité juridique qui, à la lumière des dernières jurisprudences, devraient inciter les promoteurs de réseaux à organiser les modalités du commerce électronique et à le prévoir dans leurs documents contractuels.

La question se pose de façon aiguë dans les réseaux de distribution exclusive, et l’heure de mettre en doute la coexistence entre internet et la distribution exclusive est dépassée par l’actualité (question à laquelle Messieurs Ferrier et Vivant ont déjà apporté d’intéressants développements, JCP E, 2000, Cah .dr. entr., suppl., n°2, p.12 « La distribution sur internet » et table ronde n°30, p.34 « Internet et distribution sélective ») Le mariage, de gré ou de force, se fait en pratique. L’avenir nous dira si le développement du commerce en ligne sonnera le glas des réseaux régionaux de distribution ou si la distribution sélective constituera le seul rempart contre le commerce électronique (F.Vanhaelen et T.Verbiest « Internet, concurrence et distribution sélective : une coexistence parfois difficile » : Com.com.élec. 2000, chron. n°13, p. 10 - Vilmart « Une sécurité juridique renforcée pour la distribution sélective qualitative et quantitative » Gaz. Pal. 2001, 1, doct., p.1027)

Rappelons que le maillage du territoire qui marque les accords de distribution - toujours dans la concession, très souvent dans la franchise - se traduit par l’attribution à chaque exploitant d’une zone géographique exclusive au sein de laquelle sont garanties la jouissance paisible de la marque et l’exclusivité de la distribution des produits ou services objet du contrat.

On connaît l’importance juridique et pratique de ce droit accordé à l’exploitant, et que les distributeurs réclament comme la garantie de pouvoir amortir sans trouble les investissements qu’ils réalisent pour la création de l’exploitation affiliée.

Leur demander d’y renoncer reviendrait à retirer un des points essentiels qu’ils attachent à la relation avec le promoteur du réseau, et, plaident-il, en considération de laquelle ils ont signé la convention.

Parallèlement, le propre du cyberespace c’est qu’il exclut tout bornage régional.

L’incompatibilité semble, on le voit, sérieuse. En réalité, la distribution par Internet, si elle ne connaît pas de frontière, repose, au-delà du net, sur des compétences et une logistique qui n’ont, elles, rien de virtuel. La vente qu’elle peut générer ne pourra s’effectuer que si elle est matérialisée par le concours des opérateurs sur le terrain : préparation de commande, transport, livraison, mise en service, service après vente… Franchisés et concessionnaires peuvent être les relais locaux opérationnels du site de vente en ligne.

La distribution par Internet n’efface donc pas totalement l’idée de territoire géographique, car dans son prolongement et s’il elle est organisée à cette fin, elle peut renforcer l’idée de compétence territoriale, celle des membres du réseau.

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I

I – LES PROMOTEURS DE RESEAUX PRIS DANS LA TOILE

Au regard des dernières jurisprudences, beaucoup de franchiseurs ‘risquent de tomber de haut’, pris au piège de la toile, quand ils ne seront pas tombés dans la propre toile qu’ils avaient imprudemment tissé sans prendre gare aux incidences de leur création de site sur les contrats signés avec leurs affiliés.

La problématique qui est posée, en forme de devinette, peut surprendre : lequel des deux contractants doit-il solliciter l’autorisation de l’autre pour créer un site internet ?

Des réponses évidentes, ici plus qu’ailleurs, il faut se méfier.

 

A - Les créations à l’initiative individuelle du distributeur

Cette initiative est source de litiges tout particulièrement lorsque le distributeur a déposé comme nom de domaine la marque du fournisseur.

L’idée reçue, confortablement assise sur le droit des marques, est que le distributeur ne saurait disposer de la marque pour couvrir un site internet personnel, fut-il dédié à la distribution des produits contractuels.

Cependant, l’ordonnancement sauvage des droits sur internet, illustré par le fameux ‘premier arrivé, premier servi’ (et seul servi devrions nous ajouter), ébranle les droits du titulaire de la marque qui aurait tendance à se croire à l’abri d’une cyber dépossession.

Si l’existence d’une contrefaçon ou d’un parasitisme économique ne fait pas de doute lorsque l’auteur du site est étranger au réseau de distributeurs, il en va tout différemment lorsqu’il s’agit d’un distributeur sous enseigne, expressément autorisé à distribuer sous la marque.

Dans la décision Pierre Fabre (T. com. Pontoise, Ord. 15 avr. 1999, Sté Pierre Fabre Dermo Cosmétique c/ M.Alain Breckler : D. affaires 1999, n°44, p. 725) a été posé le principe qu’un distributeur du réseau pouvait créer et vendre au moyen d’un site internet.

Nonobstant le sort de cette décision (infirmée par la cour d’appel de Versailles, non sur le principe énoncé d’autorisation de vente par Internet, mais parce que le site tel qu’il avait été conçu ne respectait pas les critères de qualité préconisés dans le réseau de distribution sélective - CA Versailles , 13ème ch., 2 déc. 1999 : contrats, conc., consom. 2000, n°43 obs Malaurie-Vignal ; JCP G 2000, II, 10282), l’important est qu’il est ici affirmé que la vente par Internet n’est qu’une modalité de la vente qui s’ajoute aux modalités traditionnelles. De cette analyse découle le régime juridique du droit de créer un site et de l’exploiter.

Si internet est considéré, non comme un marché à part, mais comme un moyen parmi les autres de vendre, le distributeur n’a pas à solliciter ni à justifier d’une autorisation spéciale pour revendiquer le droit de création et d’exploitation d’un site sous la marque.

La tendance est que l’autorisation d’exploiter un site à l’enseigne peut être implicitement déduite ou ressortir des termes généraux du contrat, ou même d’un simple échange écrit entre les parties, même si ces éléments ne sont pas qualifiables au titre d’une licence d’exploitation.

Ainsi, en a jugé le Tribunal de grande instance de Bordeaux à propos d’un agent indépendant qui proposait la vente des produits de la société Norwich Union au moyen d’un site internet personnel avec pour nom de domaine la dénomination sociale de ladite société (TGI Bordeaux, réf., ord. n°920/99, 10 mai 1999, NORWICH UNION France SA c/ PEYTUREAU)

Quant au trouble né de l’impossibilité pour le titulaire désormais de créer un site sous sa dénomination sociale, le tribunal en déduit par une logique implacable qu’il n’est que la conséquence directe de l’accord ainsi donné à l’intéressé (la cour d’appel de Bordeaux devait cependant considérer l’accord précaire, lié au maintien des relations contractuelles entre les parties, cet accord ne pouvant survivre à la rupture des relations : CA Bordeaux, 1re ch., 1re sect., n°99/02533, 28 juin 2000, NORWICH UNION France SA c/ PEYTUREAU)

Cette décision est à rapprocher de celle rendue dans l’affaire Sony par la cour d’appel de Versailles à propos d’un distributeur indépendant qui avait créé un site dénommé <espace-sony> (un distributeur de la marque SONY avait créé un site avec pour nom de domaine <espace-sony>. La société SONY, qui avait informellement aidé au financement de ce site, demandait par la suite de modifier le nom de domaine pour faire apparaître la dénomination sociale personnelle du distributeur suivie de <espace-sony>. Mais, parce que comme dans l’affaire Norwich Union, SONY s’aperçu que cela ne suffisait pas à différencier dans l’esprit du public ce site personnel d’un site officiel SONY, il lui était finalement demandé de cesser totalement l’usage de la marque comme nom de domaine, avant de l’assigner pour contrefaçon et parasitisme : CA Versailles, 12ème ch., 14 sept 2000, SONY c/ ALIFAX : JCP E 2000, n°48, p.1902, n°24, obs. Vivant)

Pour débouter la société SONY, les juges prennent comme fondement les termes généraux du contrat autorisant le distributeur à vendre sous la marque pour conclure à l’existence d’une autorisation de principe au profit du distributeur pour exploiter un site avec la marque comme nom de domaine.

Dans le silence des contrats, ce sont donc les formules générales et habituelles qui sont prises au pied de la lettre comme emportant autorisation d’utiliser la vente par Internet et même d’exploiter la marque comme nom de domaine. Or, ces formulations ont cours dans quasiment tous les contrats de distribution en vigueur. Ainsi en est-il de la clause suivant laquelle le distributeur s’engage à « tout faire pour développer les ventes » (affaire Pierre Fabre), nous pensons également à tous les contrats visant le droit d’usage concédé au distributeur pour « l’enseigne et les signes distinctifs qui lui sont rattachés » (affaire Sony)

Non seulement comme on vient de le voir l’autorisation du promoteur du réseau n’a pas à être spéciale, peut se déduire de considérations contractuelles très larges, mais, à l’inverse, le promoteur du réseau se doit d’obtenir l’autorisation de ses affiliés avant de créer et d’exploiter un site à son enseigne.

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B - La création d’un site par le promoteur du réseau

On remarquera au préalable, qu’il apparaît opportun que le promoteur du réseau ait seul l’initiative de la création sous la marque du site de promotion et de vente, plutôt qu’il tolère que les distributeurs du réseau ne multiplient des sites à son enseigne. La prolifération de sites, dans des conditions toujours difficilement contrôlables à posteriori, est de nature à créer des discordances, des inégalités entre exploitants, et risque fortement d’avilir l’image de la marque.

Par deux arrêts ( CA Bordeaux, 2ème ch., n°01/4495 et 01/04496, 26 févr. 2003, Sté FLORA PARTNER c/ Sté ECO FLOR et Sté FLORA PARTNER c/ Sté LAURENT PORTAL ROUVELET, inédit), la cour d’appel de Bordeaux vient pourtant de condamner avec rigueur un franchiseur pour avoir créé le site du réseau dans des conditions qualifiées d’unilatérales et sans que les franchisés puissent immédiatement bénéficier des retombées financières supposées de cette exploitation.

La sévérité de ces deux décisions tient à ce que les magistrats ont prononcé la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs du franchiseur du seul fait qu’un site avait été créé sans l’autorisation préalable (et expresse) des franchisés.

Rappelons que dans cette affaire, le site avait notamment pour objectif la promotion de la marque et du réseau de distributeurs, et, à ce titre le franchiseur, qui assuma en grande partie l’investissement nécessaire, cru pouvoir annoncer qu’il comptait faire financer, quoique dans de modestes proportions, une partie de cet investissement par un prélèvement sur le budget de communication nationale constitué par les franchisés, cette faculté lui étant d’ailleurs clairement réservée dans le contrat.

S’agissant du volet marchand du site, le franchiseur proposa qu’une répartition des bénéfices à venir se réaliserait entre tous, mais, précisait-il, prudent, cela ne pouvant s’envisager dans l’immédiat ni dans un avenir proche.
Le franchiseur pris soin de présenter le projet à l’ensemble du réseau, et, le caractère expérimental de ce site était avéré puisque les modalités de fonctionnement de son exploitation furent discutées par les franchisés et amendées, le franchiseur consentant finalement à un partage du chiffre d’affaires généré par la vente en ligne avant même toute réalisation de bénéfice.

Le mal était fait selon les juges qui ont considéré fautive la création du site par le franchiseur sans accord préalable des franchisés, comme constituant la violation d’un engagement d’exclusivité concédé.

Le contrat de franchise prévoyait en effet, très classiquement, une exclusivité au titre de laquelle le franchiseur garantissait la non-ouverture d’un autre point de vente dans la zone concédée. Sans doute s’agissait-il là d’une exclusivité d’implantation plutôt que territoriale, mais à ce titre le contrat entretenait une certaine confusion en faisant appel aux deux notions (La stricte interprétation d’une clause d’exclusivité d’implantation n’interdit pas au franchiseur de vendre ses produits via le net puisqu’un site internet ne saurait être assimilé à ‘l’ouverture d’un point de vente sur la zone’ et puisque encore la vente par le net est considérée en droit de la concurrence européen comme une vente ‘passive’)

Le fait est que le contrat en disait plus, et peut être trop, permettant aux juges de donner une interprétation plus large à la notion de territoire telle que contractuellement définie : Afin de gonfler les mérites de la concession ainsi accordée au franchisé, et peut être pour justifier d’une contre partie à l’obligation d’achat exclusif qui lui était corrélativement assignée, le contrat indiquait pompeusement que cette exclusivité donnait la certitude au franchisé de mieux contribuer au développement du réseau et de mieux satisfaire ses clients’.

Prenant au pied de la lettre ces considérations contractuelles, les juges en déduirent que les parties avaient entendu conférer à la clause d’exclusivité territoriale une importance essentielle, comme supposée être la garantie de la réussite commerciale du franchisé, à laquelle le franchiseur devait s’abstenir de faire obstacle, la création du site étant considérée de nature à créer pareil obstacle.

En outre, selon les juges, ce mode de vente modifiait l’économie du contrat dont notamment l’affectation des redevances de communication nationale versées par les franchisés (A ce titre, le franchiseur eut pu plaider que la contribution des franchisés à la création du site n’était que pour l’aspect promotionnel de la marque et du réseau, et non pour la partie marchande )

Par cette décision, les juges semblent dénier au site internet une fonction éminemment promotionnelle pour l’enseigne, qui bénéficie à l’évidence à tous et qui justifie dans une certaine mesure la contribution de chacun.

Par ailleurs, on peut se demander qui d’autre que l’organisateur du réseau peut consacrer le temps et les investissements nécessaires à la conception et à la mise en œuvre du site officiel. Il est vrai qu’au regard du droit européen de la concurrence, la commission a pu préciser concernant les accords de distribution sélective, que le fournisseur ne peut se réserver les ventes et la publicité sur internet. On ne pouvait cependant dans cette espèce reprocher au franchiseur une attitude aussi caricaturale d’occupation, puisque dès l’origine il avait consenti à un partage des bénéfices.

Subordonner la création d’un site officiel à l’autorisation spéciale de chaque distributeur du réseau revient à conférer à chacun un droit de veto sur une telle création, sauf pour le franchiseur à prendre le risque d’une résiliation de contrat à ses torts exclusifs.

Cette jurisprudence n’est pas faite pour encourager les promoteurs de réseau les plus innovants.

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II – CONTRACTUALISER L’USAGE D’INTERNET

Le silence du contrat concernant internet s’interprète aujourd’hui en faveur du distributeur, d’où l’importance aujourd’hui de contractualiser la répartition des rôles et des droits respectifs des parties.

Pour éviter toute tentation ou initiative de création individuelle, et au nom de la préservation de l’image de marque, le promoteur du réseau pourrait être tenté soit de l’interdire, soit de faire de la création d’un site internet son domaine réservé.

A - Interdire Internet

Il est tentant de considérer que la façon la plus sûre de régler le problème consiste à interdire aux exploitants le recours individuel à internet. Pour autant, priver le réseau d’exploitants d’un moyen de vente dont le développement irréversible n’est plus à mettre en doute ferait assurément mauvaise impression.

A l’évidence, on ne peut concevoir qu’un contrat de distribution, et tout particulièrement de franchise, conclu dans la perspective de la réussite commerciale et de la prospérité réciproque des parties, puisse énoncer pareille restriction de principe.

Rappelons au surplus qu’en droit européen une telle interdiction est assimilée par la commission à une restriction de concurrence (communication CE n°2000/C 291/01, Lignes directrices sur les restrictions verticales : JOCE 13 oct.2000, n° C 291, p.1 ; code lamy droit économique 2003) Il est ici au contraire affirmé la liberté de chaque distributeur de recourir à Internet.

Mais, laisser les exploitants se livrer à cette foire d’empoigne qu’est internet peut conduire au discrédit de la marque, et à une concurrence sauvage et inégale entre eux, entre ceux qui occuperont le web, et ceux qui en seront absents.A l’examen des lignes directrices de la commission, on relève que si l’interdiction faite à l’exploitant ne peut pas porter sur le droit de vendre via internet, mode de vente qui s’ajoute désormais aux autres, elle peut cependant s’exercer sur le droit de création du site proprement dit.

Autoriser au distributeur le commerce électronique tout en lui interdisant la création personnelle d’un site suppose que l’organisateur du réseau a la solution pour permettre aux membres du réseau de jouir de ce mode de vente, sans qu’ils aient pour se faire la nécessité de créer le site utile.

Cela suppose qu’il a lui-même conçu et mis en œuvre le site utile et nécessaire.

Là s’exprime sa compétence d’organisateur, là est peut être son domaine réservé.

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B - Internet, domaine réservé du promoteur de réseau

L’objectif poursuivi est non de réserver au seul promoteur du réseau les fruits de la vente par internet, mais de lui permettre de garder le contrôle de l’utilisation de ce mode de vente par les distributeurs. Deux modalités peuvent être envisagées : autoriser au distributeur la création individuelle d’un site, en normalisant le cadre de cette création, ou, interdire toute création individuelle de site, mais offrir à l’exploitant la possibilité de commercer sur internet via le site officiel à la marque.

Si les distributeurs peuvent être autorisés à créer un site personnel dédié à la promotion de leur magasin et à la distribution des produits, le franchiseur a tout intérêt d’imposer ici, au même titre que pour l’aménagement des magasins ou la communication, le respect de normes uniformes tendant à favoriser sur internet une identité commune et de qualité du réseau.

Il est désormais du savoir-faire du franchiseur de proposer aux distributeurs le cadre conceptuel de la création et de l’exploitation du site.
C’est là le minimum requis, mais à notre avis insuffisant. Insuffisant car cela ne préserve pas le titulaire de la marque des soucis que peut lui causer l’enregistrement du nom de domaine par l’exploitant.

En effet, le distributeur peut avoir nommé son site avec référence à la marque. Il va acquérir un droit sur ce nom de domaine, droit que certains magistrats n’hésitent pas à qualifier de propriété, (Le régime juridique du nom de domaine n’est pas encore clairement établi, il y a là une large insécurité juridique qu’il faut aujourd’hui prévenir au plan contractuel. Voir en faveur du droit de propriété la jurisprudence <La vie.com> : CA Paris, 18 oct. 2000 : D. 2001, jurispr. p.1379, note Loiseau, Virgin Interactive Entertainment ltd. c/ France Télécom) Droit de propriété, et non seulement d’usage, là est la difficulté.

Précisons immédiatement qu’il n’y a pas d’intérêt ni davantage de raison objective à interdire au distributeur sous enseigne la référence à la marque comme identifiant sur internet, s’agissant là d’un signe distinctif primordial qu’il est en droit et se doit d’utiliser sous peine de priver son site de toute audience. D’ailleurs, la présence d’autant de sites individuels que le réseau comprend de membres n’a un impact promotionnel positif sur le web qu’autant que ces sites comportent l’enseigne ou la marque dans leur nom de domaine, comme dénominateur commun. Là réside également l’expression de la règle d’uniformité qui permet au client internaute de rechercher, trouver et identifier le commerçant et son appartenance au réseau considéré.

Dans l’attente que se précise le régime juridique du nom de domaine, le droit de faire référence à la marque dans l’enregistrement du nom de domaine doit être contractuellement limité dans le temps, et, il convient de prévoir qu’à l’issue des relations, l’exploitant doit, au même titre qu’il s’engage à déposer l’enseigne de son magasin, faire radier le nom de domaine ainsi déposé.

Une autre solution peut être envisagée, consistant pour le promoteur du réseau à occuper le terrain en déposant lui-même dans les extensions utiles le nom de domaine du site individuel de son affilié, cet identifiant lui étant concédé pour un usage limité à la durée du contrat (Il peut être avantageux de garder une valeur de réemploi au nom de domaine en évitant le dépôt de la raison sociale du distributeur, préférant par exemple associer à la marque la ville d’implantation de l’exploitant)

Ces précautions assurent au promoteur de réseau, titulaire de la marque, qu’à l’issue des relations contractuelles il conservera le contrôle total du site individuel de l’exploitant local, site qui peut être concédé à l’usage d’un nouveau distributeur dans la zone considérée (Cela suppose que le promoteur du réseau est le concepteur du site, l’exploitant individuel ne pouvant revendiquer des droits d’auteur sur sa conception)

La deuxième modalité consiste à faire en sorte que le distributeur n’ait nullement besoin de créer un site personnel pour vendre par internet puisque cette possibilité lui est ouverte directement par le promoteur du réseau au moyen d’un site officiel.

Quelle que soit la solution retenue, le promoteur du réseau se devra, en présence d’exclusivités territoriales, d’arbitrer les ventes générées par internet entre les exploitants respectivement à leur zone. Dans leur conception même, les sites individuels devront être étroitement liés et coordonnés les uns aux autres.

Cet arbitrage peut être automatique si le promoteur a prévu un site marchand centralisé, dans le cas contraire il reposera sur le respect par les exploitants de la règle du jeu préalablement fixée consistant à n’honorer que les commandes qui relèvent de son secteur. Il est bien évident que cette rège du jeu sera d’autant plus strictement observée que la conception du site individuel aura prévu de diriger automatiquement le client vers le site du distributeur géographiquement compétent au moyen d’un lien hypertexte. Rappelons à ce titre l’intérêt dans le cadre de la distribution exclusive de créer un site portail où l’orientation du client peut se faire de façon purement cartographique.

Les modalités pratiques de conception des sites permettent de recréer la notion de territoire sur internet. Au plan du droit, et de la licéité, des difficultés peuvent cependant persister.

On peut en effet longuement s’interroger sur l’application au commerce électronique du cadre donné par le droit de la concurrence européen. Les directions données par la commission offrent une ligne imparfaite, en tous cas insuffisante, pour définir les modalités d’arbitrage du commerce en ligne. Rappelons que les protections territoriales en droit européen sont licites pour autant qu’elles ne sont pas absolues comme aboutissant au cloisonnement du marché. Ainsi, cette licéité reste conditionnée par le maintien du droit de pratiquer des ventes dites passives, c’est à dire non sollicitées par de la publicité, sur un territoire extérieur.

Or, la mise en application de ces solutions traditionnellement posées et que la commission tente d’adapter au commerce en ligne s’avère aujourd’hui des plus laborieuses. Parce que curieusement internet n’est considéré par la commission que comme un moyen de vente passive, il peut être jugé restrictif de concurrence, et donc illicite, de concevoir un partage territorial du marché sur internet.

En pratique, et jusqu’il y a peu de temps, le fait de ménager pareille possibilité (de vente dite passive) n’était pas faite pour gêner les exploitants exclusifs sur leur zone puisque les modes traditionnels de publicité permettaient généralement de cantonner géographiquement leur impact sur la clientèle locale potentielle. Les ventes dites passives restaient l’exception, et l’attribution territoriale conservait tout son intérêt.
Aujourd’hui, pour certains marchés de produits et services qui ne sont pas ceux de proximité, le développement d’internet risque de voir accroître la proportion des ventes hors territoire, rendant de ce fait inadaptée et artificielle la distinction entre vente passive et vente active.

C’est pourquoi nous pensons que le parti pris de la commission qui fait de la vente via internet une vente passive peut apparaître contestable (On relèvera d’ailleurs la contradiction dans les lignes directrices entre considérer que le recours à internet n’est pas une forme de vente active, et reconnaître que c’est bien là un moyen d’atteindre tous les clients) et ne semble pas avoir pour le moment influencé les juges nationaux dans leur appréciation sur l’impact réel d’un site.

Appréhender internet comme un moyen actif de promouvoir et de vendre permettrait aux promoteurs de réseaux d’intervenir en amont pour mieux réglementer son utilisation, de prévenir les litiges intra réseau, et au final de mieux servir les consommateurs.

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