Régime juridique

Alors que la location-gérance est encadrée par des dispositions spécifiques prévues au code de commerce (art. L. 144-1 à L. 144-13), et que les gérants salariés sont employés conformément aux dispositions du code du travail, la gérance-mandat était uniquement régie par référence au droit commun des contrats et s'est développée dans un cadre essentiellement fixé par la jurisprudence(1)

(1) Un dispositif légal spécifique à ce type de contrat existe depuis la loi du 3 juillet 1944 pour les gérants non salariés des succursales de maisons de l'alimentation de détail et des coopératives de consommation (articles L. 782-1 à L. 782-7 du code du travail) du fait de l'importance dans ce secteur du recours à ce mode de gestion. Le statut fut et demeure soumis à un accord conclu entre les partenaires sociaux, dit « accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, gérants-mandataires » du 18 juillet 1963, Ce statut spécifique couvre quelques 5.000 gérants-mandataires dans le domaine de l'alimentation, dont 2.300 pour le seul groupe Casino.

Motivations de la loi : Le vide juridique permettait un certain nombre d’abus (voir jurisprudence fondée sur les abus de dépendance économique et la requalification en contrat de travail) qui ont donné lieu à une explosion des litiges depuis quelques années, tout particulièrement dans le secteur de l'hôtellerie.

Les objectifs de la loi est d’instaurer au delà du droit commun un cadre spécifique réglementé au plan légal et au plan conventionnel national (accord de branche ou autre), pour réduire les risques de contentieux pesant sur les promoteurs d’enseigne. Nous pensons surtout que la loi aura effet de dissuader du recours abusif à cette formule lorsqu’elle ne rempli pas les critères énoncés (notamment quant à l’autonomie de gestion laissée au gérant mandataire qui est aujourd’hui énoncée dans le texte).

Cette forme de gestion a un intérêt évident comme soutien indirect à la création d'entreprise, permettant à des personnes n'ayant pas encore l'expérience ni les moyens financiers de créer leur entreprise et de s'initier à la gestion d'un fonds de commerce avec l'appui de grandes enseignes tout en disposant d'une très grande latitude dans la conduite de leur activité.

Pour favoriser ce type de contrats, nouveau dispositif légal qui le consacre comme un contrat à part entière, avec un régime juridique propre, quoique très light.

L'article L. 146-1 établit que le gérant mandataire peut être une personne physique ou morale ; il est immatriculé au registre du commerce et des sociétés, ou à la chambre des métiers (artisan) et exploite un fond de commerce moyennant une commission proportionnelle au chiffre d'affaires.

Il se voit fixer une « mission » dans le cadre d'un contrat passé avec le mandant : celle en principe de gérer le fonds de commerce.

Il a toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, pour déterminer ses conditions de travail, embaucher du personnel et se substituer des remplaçants dans son activité à ses frais et sous son entière responsabilité : ce qui marque quoiqu’il en soi la frontière entre le gérant mandataire et le gérant salarié.

Le mandant reste propriétaire du fonds et supporte les risques liés à l'exploitation par le gérant mandataire.

Notons une prise en considération de la notion de ‘réseau’, visée directement par la loi, ce qui implicitement reconnaît la nécessité, à côté de l’autonomie de gestion, du respect de certaines normes de politique commerciale commune.

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Information pré contractuelle

L'article L. 146-2 précise que le mandant fournit au gérant mandataire, avant la signature du contrat, toutes informations nécessaires sur sa mission afin de lui permettre de s'engager en toute connaissance de cause.

Cette mention est directement inspirée de la procédure prévue par l'article L. 330-3 du code de commerce (Loi Doubin) en matière de contrat de distribution exclusive tels que les contrats de franchise, et tend aux même fins.

L’information précontractuelle prévue ici est cependant bien moins précisée qu’elle ne l’est pour les contrats de commerce associé qui ne relèvent que de la loi Doubin.

Ainsi, l'article L. 146-2 ne tente aucune définition exhaustive des « informations nécessaires sur la mission », contrairement au dispositif Doubin qui dresse la liste minimale des informations à divulguer telles que « l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état du marché national et local et ses perspectives de développement, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. »

Rien de tel ici, ni même la précision du délai minimum dans lequel l’information pré contractuelle doit être communiquée avant l’engagement définitif : en l’absence de précision, et si ce texte ne vient pas être complété par un dispositif légal ou conventionnel, on pourrait imaginer que le promoteur de l’enseigne acquitte cette obligation juste avant la signature du contrat.

A notre avis, il est dommage que le législateur ne se soit pas penché un peu plus sur le dispositif Doubin qui préexiste et qui est déjà applicable, n’en déplaise aux conventions fussent-elles dénommées de ‘gérance mandat’, dès lors qu’il y a mise à disposition d’une enseigne, et engagement d’exclusivité, deux composantes qui se trouvent en pratique et habituellement dans ces contrats. Le dispositif Doubin leur était donc déjà applicable (rappelons que les tribunaux ont eu à juger qu’il pouvait s’appliquer au contrat de location gérance). Cette disposition légale devra être précisée, à défaut, les tribunaux auront à se pencher sur ce conflit de loi pour le résoudre. La sécurité juridique recherchée par le nouveau dispositif n’est pas atteinte.

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Accords collectifs organisant la gérance mandat

L'article L. 146-3 indique des accords collectifs ressortissant au droit des conventions et accords collectifs de travail régis par le titre III du code du travail fixeront les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats passés entre les gérants mandataires et leurs mandants.

Cela est une nouveauté, qui va rapprocher fortement ces mandataires gérants de ceux qui relèvent du statut de la loi du 3 juillet 1944  concernant les succursales de maisons de l'alimentation de détail et des coopératives de consommation.

Par là même, on rapproche la situation de ces personnes mandataires gérants de celle des salariés là où ils ne trouvaient la reconnaissance de tels droits que par le seul effet du contentieux en requalification en contrat de travail.

Ces dispositions sont directement la transposition de l'article L. 782-3 du code du travail, applicable aux « gérants non salariés » des succursales de maisons d'alimentation de détail.

La procédure d'extension obligatoire à l'ensemble de la branche par arrêté ministériel, ainsi que le pouvoir reconnu au ministre du travail de fixer les conditions des contrats à défaut d'accords collectifs, sont également transposés de l'article L. 782-4 du même code.

Le dispositif légal, sous l’impulsion des grands groupes succursalistes et promoteurs d’enseigne qui ont plaidé pour leur sécurité juridique et pour qu’on leur laisse recourir à la formule de gérance mandataire sans qu’ils s’exposent à la requalification redoutée en contrat de travail ont ici perdu nettement une part de leur liberté de fixer comme ils l’entendaient l’économie de ces contrats.

Désormais, l’économie du contrat relèvera des accords négociés au niveau de la branche, un « accord-cadre conclu entre le mandant et les gérants-mandataires auxquels il est lié par un contrat, ou leurs représentants » nous dit-on.

Cela va instaurer un processus de représentation des gérants mandataires d’un même groupe ou d’une même enseigne, avoir pouvoir de négociation. Aujourd’hui, leur représentation n’est pas assurée, en dehors d’instances ad-hoc, souvent constitués en association de défense de type 1901, leur regroupement demeurant conflictuel à l’égard du promoteur de l’enseigne.

Cette représentation aujourd’hui va s’organiser, se professionnaliser, pourquoi pas avec l’émergence de syndicats, et elle aura le pouvoir d’être entendue par la « direction » (et oui, au-delà des hypocrisies des formules contractuelles, les terminologies en cours dans ces réseaux sont tenaces et rendent comptent de certaines réalités) Nous verrons si en pratique et dans ces conditions les groupes succursalistes concernés continueront aussi fréquemment à recourir à ce type de contrat.

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Rémunération minimum garantie et indemnité de résiliation par le mandant

C’est ici une première touche ‘sociale’ et avancée marquée dans le statut protecteur qui est désormais réservé aux gérants mandataires.

Les accords devront permettre l'établissement de contrat cadre, soit le contrat qui sera en vigueur dans le réseau, qui devra en particulier déterminer le minimum de la rémunération garantie aux gérants mandataires, compte tenu de l'importance de l'établissement et des modalités de son exploitation.

Jusqu’ici, ils pouvaient, sans motif, voir résilier la convention, exclus du fonds de commerce exploité, sans pouvoir bénéficier de quelque protection que se soit (rappelons qu’ils n’ont pas accès à l’assurance chômage).

L'article L. 146-4 traite de la fin du contrat liant le mandant et le gérant mandataire.

Les conditions d'interruption doivent être fixées par les parties dans le contrat lui-même.

La loi rend obligatoire, sauf faute grave du gérant mandataire (le Sénat a substitué la notion de « faute grave » à celle de « faute lourde », qui renvoie trop clairement à la relation de type salarial), le versement à celui-ci d'une indemnité lorsque la résiliation résulte du mandant. Sauf dispositions contractuelles plus favorables, cette indemnité doit être égale au montant des commissions acquises ou du minimum de rémunération garanti pendant les six mois précédant la résiliation (ou pendant la durée d'exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six mois)

Ce dispositif renvoi encore au droit du travail, et les tribunaux auront à ne pas en douter à juger les contestations de fautes lourdes invoquées par les mandants pour mettre fin au contrat brutalement et sans indemnité. Il sera prudent qu’ils prévoient dans les lettres notifiant la rupture, un énoncé des griefs justifiant la faute lourde invoquée.

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L164-1 et suivants du code de commerce

Le titre IV du livre Ier du code de commerce est complété par un chapitre VI ainsi rédigé :

Des gérants-mandataires

« Art. L. 146-1. - Les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement d'une commission proportionnelle au chiffre d'affaires, sont qualifiées de « gérants-mandataires » lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte duquel, le cas échéant dans le cadre d'un réseau, elles gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une mission, en leur laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité.

« Le gérant-mandataire est immatriculé au registre du commerce et des sociétés et, le cas échéant, au répertoire des métiers. Le contrat est mentionné à ce registre ou à ce répertoire et fait l'objet d'une publication dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

« Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux professions régies par le chapitre II du titre VIII du livre VII du code du travail. (note : c'est-à-dire aux gérants mandataires des succursales alimentaires)

« Art. L. 146-2. - Le mandant fournit au gérant-mandataire, avant la signature du contrat, toutes informations nécessaires à sa mission, telles que définies par décret, afin de lui permettre de s'engager en connaissance de cause.

« Art. L. 146-3. - Un accord-cadre conclu entre le mandant et les gérants-mandataires auxquels il est lié par un contrat, ou leurs représentants, fixe notamment le montant de la commission minimale garantie dans tous les contrats de gérance-mandat conclus par ledit mandant. Cette commission minimale tient compte de l'importance de l'établissement et des modalités de son exploitation.

« A défaut d'accord, le ministre chargé des petites et moyennes entreprises fixe cette commission minimale.

« Art. L. 146-4. - Le contrat liant le mandant et le gérant-mandataire peut prendre fin à tout moment dans les conditions fixées par les parties. Toutefois, en cas de résiliation du contrat par le mandant, sauf faute grave de la part du gérant-mandataire, le mandant lui verse une indemnité égale, sauf conditions plus favorables fixées par les parties, au montant des commissions acquises, ou à la commission minimale garantie mentionnée à l'article L. 146-3, pendant les six mois précédant la résiliation du contrat, ou pendant la durée d'exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six mois. »

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