Actualité du DROIT
des RESEAUX COMMERCIAUX
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Actualité du DROIT des RESEAUX COMMERCIAUX
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N°4 - FEVRIER 2005 |
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l'édito
Tribunal de commerce de Bobigny, 3 février 2005, sté P.F. c/sté S.O.F
Cour d'Appel de Bordeaux, 26 février 2003 sté E.F. c/ sté F.P.
Tribunal de commerce de Pau, 14 décembre 2004, H.B. c/ sté A D.3000
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Et si le contrat de franchise n’était pas une simple formalité … ? Dans notre esprit ce titre a un caractère volontairement provocateur. Dans la pratique des réseaux de franchise, beaucoup associent la signature du contrat à l’accomplissement d’une formalité.
Le moins que l’on puisse dire ces dernières années est que le travail du juriste spécialisé dans ce domaine s’est considérablement simplifié lorsqu'il a pour tâche d'analyser les contrats qui lui sont soumis par la pratique, notamment par les franchisés et candidats à la franchise. A quelques exceptions près, c'est toujours le même contrat qui atterri sur le bureau, à l'article, au mot, jusqu'à la virgule près. Au point que viennent à l'esprit deux réflexions :
La réponse est sans doute à rechercher dans les deux explications : il y a bien un ou plusieurs rédacteurs d'acte à l'origine, et, depuis, de façon assez systématique, la reprise de la même formule que l'on voit appliquer parfois avec insouciance et sans vergogne à tous les cas de figure qui se présentent, quelque soit le concept et la nature des apports, quelque soit l'objet du contrat, des process les plus complexes reposant sur des techniques exigeantes, à la fourniture en achat-revente de produits standards, de l'hôtel à l'amincissement, de l’immobilier au prêt à porter, en passant par la pizza...
Peut-être aussi faut-il voir dans ce phénomène un aspect positif, la franchise se 'banalise' comme système de distribution et de coopération entre les opérateurs. Pour reprendre l'intéressante enquête annuelle réalisée par la Banque populaire et la FFF en 2004 "la franchise fait aujourd'hui partie du quotidien de chacun d'entre nous. Le coeur de nos cités porte sa griffe".
Il n'empêche que le système demeure spécifique, le contrat tout à fait spécial dans l'univers des contrats d'affaires, et qu'il convient d'apporter à sa construction toute l'expertise du spécialiste ainsi que de sa part le plus grand soin possible.
DOSSIER La standardisation du contrat de franchise : avantages et inconvénients clic!
JURISPRUDENCE L'effet double tranchant des clauses contractuelles standardisées clic!
La standardisation du contrat de franchise, avantages et inconvénients
S'agissant des avantages, on passera sur celui, évident mais point glorieux, de la simplification du travail du rédacteur. Cependant, et pratiqué à l'excès, le copier/coller constitue un abus, pour ne pas dire une forme d'escroquerie intellectuelle lorsqu'il est le fruit d'une prestation de conseil servie à un franchiseur. S'il faut y trouver un avantage, cela sera pour le juriste spécialiste, lorsqu'il devra effectuer une analyse d'un contrat donné, contrat qu'il connaît déjà et dont il a déjà mesuré les atouts et ... les faiblesses. Disons le, le seul avantage est surtout pour le franchisé qui souhaite entrer en voie de contentieux. Son conseil sera en mesure très rapidement de mettre en lumière les faiblesses du contrat et d'en tirer le meilleur parti sur le terrain judiciaire. C'est en réalité donc un inconvénient majeur pour le franchiseur, ce n'est pas le seul... Cette standardisation du contrat du franchise en pratique traduit en vérité un appauvrissement du service rendu par le rédacteur, réel ou usurpé, aux promoteurs de réseaux.
S'il n'est juriste, on accordera au prestataire, vendeur plus que rédacteur de contrat, la demie excuse suivante : il n'a pas conscience lui même des risques qu'il fait courir à son client, croyant lui rendre un service qu'il juge lui même 'accessoire' à une mission globale d'organisation du réseau*. Pour lui, le contrat n'est bien qu'une pure formalité. "Si c'est bon pour le réseau X, c'est bon pour le réseau Y" Or, à quoi sert une organisation, aussi réfléchie soit-elle, si elle repose sur des fondations inadaptées à l'édifice que l'on a projeté de bâtir ? L'impression que donne la lecture de certains contrats est ainsi parfois juridiquement hilarante. Des réseaux se retrouvent parés d'un costume XXL, là ou le Small aurait très seyamant convenu. L'hilarité n'est hélas plus de mise lorsque l'examen de la Loi des parties - puisque telle est la place du contrat - est soumise à l'épreuve du contentieux. On réalise alors amèrement combien parfois le XXL devient encombrant et ses clauses se retournent comme autant de reproches d'inexécutions contre le promoteur de l'enseigne qui se croyait pourtant si bien abrité. D'autre fois, la lecture du contrat proposé par le promoteur de l'enseigne aux candidats exploitants, laisse une impression de gâchis. Le concept est riche d'aspects novateurs et de savoir-faire, le contrat est au contraire commun, dépersonnalisé, identique en tous points à celui des réseaux concurrents. Il ne met pas en lumière la spécificité du fonctionnement, la valeur des apports du concepteur par rapport aux autres opérateurs du marché des produits ou services. Le contrat standard traduit inévitablement une banalisation du process, il restitue une image d'absence totale d'originalité et donc, disons le, d'attrait du concept mis en œuvre. Cela ne va pas sans incidences au plan de l’examen de la validité des engagements contractuels. Quand il s'agit d'apprécier l'étendue réelle des droits que le concepteur peut revendiquer relativement à la protection du savoir-faire, le juge est lui aussi placé d'emblée dans un contexte psychologique d'appréciation circonspecte : puisque le concédant se satisfait et s'exprime par des clauses qui ont cours dans les contrats de nombre d'autres réseaux depuis nombre d'années, on serait tenté de mettre en doute l'originalité du process invoquée. Or, la validité des clauses que les concédants jugent généralement les plus essentielles sont subordonnées à l’appréciation de la valeur du savoir-faire, appréciation bien souvent délicate et subjective, qui repose en premier examen sur le contenu du contrat lui-même (citons notamment les clauses d’approvisionnement exclusif et de non concurrence)
Le contrat de franchise est une construction juridique spécifique et évolutive Puisque tout ou presque a déjà été dit et écrit, il n'y a rien de choquant à ce que les praticiens s'inspirent d'un contrat existant, pourvu qu'ils aient la maîtrise de la science juridique et de ses prolongements judiciaires (ce qui suppose une appréhension du droit autrement que par une conception simpliste entre ce qui est permis et ce qui est autorisé) La critique porte plutôt sur l'affligeant constat que la plus part des rédacteurs de contrats de franchise, y compris ceux qui s'improvisent comme tels, ne jugent pas utile semble t'il de réaliser le nécessaire recyclage, l'adaptation du contrat au concept, à l'objectif et à la stratégie poursuivis : tout ce qui fait la valeur du conseil et honore l'homme de l'art, tout ce qui le distingue du scribe ou du copiste.
Deux dérives à ce phénomène doivent être mentionnées.
Première dérive : le choix de la franchise comme formule de développement du concept est adaptée, mais le contrat n'est pas adapté dans son contenu. Cette science de l’adaptation est autre chose que de remplacer par copier/coller les principaux identifiants du concept et des parties dans une mouture type. Elle requiert certes la connaissance et la mesure de toute la rigueur des normes, mais aussi et, surtout, l'art d'optimiser ces mêmes normes dans un espace de liberté, le contrat. Le contrat de franchise doit être le reflet fidèle de ce qui est apporté par l’un et des exigences auxquelles doit satisfaire l’autre. Par ailleurs, il doit être conçu comme un contrat cadre, fait pour durer et résister aux évolutions du concept. Or, la variété des situations en pratique, la différence de consistance des apports et des concepts, contraste avec l’uniformité des contrats qu’il nous ait donné d’examiner. Il est extraordinaire que peu d’entre eux laissent place à des variantes. Si certains sont adaptés, une bonne partie s’avère totalement en inadéquation avec le concept et le rôle effectif que tient le promoteur ou que doivent tenir les exploitants. La standardisation à laquelle on assiste, et qui est le fait tant de juristes que de non juristes, ne participe pas, loin de là, à une optimisation intelligente de la donne juridique. Elle fait du contrat un carcan qui peut être lourd de conséquences.
Deuxième dérive : plus grave, le choix de la franchise comme formule de contrat n'est pas adapté. Il faut cesser de vouloir à tout prix placarder du contrat de franchise là où il n'y aurait que, à titre d’exemple, licence de marque avec assistance ou fourniture exclusive avec enseigne. C'est le danger de voir ainsi se généraliser une formule si spécifique à des partenariats qui ne répondent pas ou seulement partiellement aux exigences du système. En certains cas, une annulation du contrat aurait pu être évitée s'il n'avait été fait le choix de la franchise, alors qu'il n'est pas contesté qu'il y a eu concession de signes distinctifs et prestation de services. Un autre contrat, traduisant mieux cette réalité aurait pu résister sans difficulté à une demande en annulation. On ne le répètera pas assez, la franchise suppose et impose une transmission de savoir-faire. Il s’agit ici d’autre chose que de prestations de services à l’exploitant (logistique d’approvisionnement, services de communication,…) Un savoir-faire peut exister en amont (savoir fabriquer, savoir référencer, savoir acheter), mais il n’y a pas lieu d’instaurer un système de franchise dans le réseau si la distribution au client final ne nécessite pas la transmission de ces savoirs, seulement une mise à disposition du promoteur à l’exploitant. Cela peut s’appeler une vente avec assistance, une prestation de service, mais non une transmission de savoir-faire au sens de la réglementation.
NATHALIE CASTAGNON I AVOCAT A LA COUR
L'effet double tranchant des clauses contractuelles standardisées
L'exemple type : la clause d'arbitrage à laquelle des franchiseurs cherchent aujourd'hui à échapper...
Nombre de contrats de franchise type prévoient une clause d'arbitrage pour le règlement des conflits entre franchiseur et franchisés. Très en vogue dans les années 80, et mise largement en avant par certains rédacteurs de contrats, cette clause s'est généralisée par effet de mimétisme à l'initiative de conseils non juristes peu avisés. Inspirée par des modèles de contrats de franchise internationaux elle apparaît inadaptée et surdimensionnée dans des réseaux franco français. Ajoutons que les juridictions d'état, qu'elles soient du premier ou du deuxième degré, ont une parfaite connaissance et maîtrise des mécanismes du contrat de franchise et il faut admettre que la plus part des contentieux sont solutionnés par la seule application des principes généraux du droit des obligations. On constate en pratique que la procédure arbitrale contractuelle est aujourd'hui regrettée par un certain nombre de franchiseurs eux-mêmes qui la jugent trop onéreuse à mettre en oeuvre (souvent, le règlement prévoit que les honoraires des arbitres doivent être avancés par le demandeur à l'action), trop contraignante (choix d'un arbitre, délais de mise en oeuvre, lourdeur de la procédure, multiplication des recours en annulation des conventions d'arbitrage, ...) Il n'empêche beaucoup de contrats actuellement en vigueur y font référence et le franchiseur a tout autant que le franchisé l'obligation de saisir le tribunal arbitral. Le tribunal de commerce de BOBIGNY vient de rappeler à un franchiseur qu'il ne saurait, sauf acceptation expresse du franchisé, renoncer unilatéralement à la mise en oeuvre de la clause. Au passage ajoutons que ce franchiseur ne saurait davantage pour échapper à sa clause d'arbitrage mettre en oeuvre une clause d'attribution de compétence qu'il a prévu dans ces CGV, lesquelles contredisent le contrat cadre de franchise et n'a pas fait l'objet d'une acceptation expresse de la part du franchisé.
Ah la belle clause ! ... d'exclusivité territoriale, qui énonce pompeusement que le franchisé a ainsi "la certitude de mieux contribuer au développement du réseau et de mieux satisfaire ses clients" et dont les juges ne maquent pas de rappeler au franchiseur les effets bénéfiques ainsi promis : "cette phrase qui confirme au franchisé a qu'il est protégé de toute vente à l'initiative du franchiseur directement ou indirectement, condition de réussite de son point de vente" et auquel il a manqué en commercialisant lui même les produits par site Internet.
Et que dire des très nombreux contrats qui énoncent de façon automatisée que le franchiseur est titulaire des droits de propriété intellectuelle de la marque... alors que c'est un des associés fondateur, personne physique, qui les détient. Le contrat est nul et non avenu pour défaut d'objet.
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